原告：成都市XX混凝土工程有限公司
代理：四川盛豪律师事务所律师
被告：四川XX工程建设（集团）有限公司
案由：工程款（量）结算纠纷
审理单位：乐山市市中区法院、乐山市中级法院
简要案情：
原、被告双方于2008年1月15日签订编号为SY2008—001号混凝土工程供应合同。合同约定由原告为被告承建的乐山市莱佛士帝景五期混凝土工程加工混凝土，砂、石、水泥等主材由被告提供，原告负责混凝土的加工和泵送并详细约定了从C10到C50每立方米砼甲方所应提供的水泥量及水泥标号、生产厂家。
2008年12月26日，双方对混凝土工程进行结算，在对工程量进行结算时，被告确认原告商砼工程量为22574.325立方米，但认为原告在混凝土工程加工过程中通过配合比、施工技术等技术手段节约了部分水泥，原告的实际水泥用量为被告实际水泥提供量7541.18吨，因此总价款为2888529.925元（不含水泥量差部分约41.2万元），双方为此发生结算纠纷。原告认为按合同约定，水泥用量为8456.99吨，被告应该按照合同约定补齐水泥量差915.81吨（41.2万元）。截止2009年6月6日，被告通过银行转帐、以物抵款等方式共计向原告支付款项2669729.10元。之后，因双方结算纠纷被告未再向原告支付任何款项。经原告多次与被告协商未果，原告遂委托本律师事务所代理本案。
办理情况及结果：
接案后，通过与对方的接触与协商，双方提出的方案分歧过大，达不成和解协议。本人于2009年12月7日代表原告向乐山市市中区法院提起诉讼，要求被告向原告支付拖欠的款项、违约金以及按照合同约定补齐水泥量差915.81吨。乐山市市中区法院经过2010年1月12日、2010年4月13日、2010年6月10日三次开庭审理以及2010年6月2日法庭调查并组织双方协调、和解均未果。本案焦点集中在水泥量差915.81吨（41.2万元）被告应否向原告补齐。庭审中，被告认为自己已足额提供了合同约定的水泥，水泥量差是原告在施工过程中节约出来的，不应该算入总价，被告不应该在价外再支付费用。为此，被告向法庭出示了一份盖有被告公章的证据--《成都XX公司商砼量表》，该证据中确认了混凝土的工程量、砼标号、总价款（不含量差部分）以及水泥用量8456.99吨。同时，被告特别授权代理人在庭审时自认该混凝土工程的水泥用量为8456.99吨。并辩解说《成都XX公司商砼量表》中“水泥用量”8456.99吨就是被告方向原告方提供的水泥量，即使原告没有节约，也不存在量差，因此，没有义务再向原告提供水泥。
本律师事务所律师在庭审中发表代理意见大致为：1、水泥为甲供料，应按合同约定由被告及时、足额提供这是被告的合同义务；2、本案为合同纠纷，应由被告对其是否履行合同义务承担举证责任，而被告未能举出其向原告履行足额提供水泥的合同义务，应由其承担举证不能的责任；3、“水泥用量”与“水泥提供量”是两个不同的概念，被告不能混淆使用、蒙骗过关；4、根据工程建设规范以及混凝土配合比的技术要求，要完成双方确认的工程量，需消耗多少砂、石、水泥等主材，通过工程建设规范和合同约定可以清楚计算。被告虽一直主张原告“节约”了水泥，但又不能举证说明原告“节约”是被告单方面的猜测，并不能成立。因此，根据被告在《成都XX公司商砼量表》中确认的水泥用量8456.99吨以及原告证明的被告已经提供的水泥量7541.18吨，被告尚应向原告补齐水泥量差915.81吨。
由于双方分歧过大，一审法院调解未果。对于被告是否应该给付水泥量差这一焦点，一审法院认为由于双方分歧过大，且经法院调解未果，本案属于“疑难、复杂”的案件，须转化为普通程序后组成合议庭进行审理，并提交审判委员会进行讨论，案件审限延期90日。2010年8月18日，一审法院乐山市市中区法院作出（2009）乐中民初字第2326号民事判决书。判决被告向原告支付拖欠的剩余款项并承担违约金25000元，但对于本案的焦点水泥量差问题，一审法院判决驳回了原告要求补齐水泥量差915.81吨的诉讼请求。一审法院在判决书中叙述的理由是：“原告要求被告应给付水泥915.81吨的诉讼请求的事实依据是其在合同履行过程中实际使用的水泥总量已超过被告的水泥提供量，水泥的差额部分是其代为购买并使用所形成……原告未提供其他证据证明其代为购买了水泥915.81吨，并用于加工商品砼之事实，故对原告依据该事实主张被告应给付其水泥915.81吨的诉讼请求，本院不予支持。”
一审判决后，原告不服一审判决。本律师事务所律师代表原告向乐山市中级法院提起上诉。二审法院开庭审理时，双方围绕案件焦点水泥量差的问题进行激烈的辩论，被上诉人坚持一审判决的正确性，不同意向上诉人给付水泥915.81吨。本人根据一审庭审情况、本案的具体案情（合同纠纷）、法律规定、证据材料等反复向二审法院发表代理意见，强调法律的明文规定以及与本案的具体结合。通过听取双方对案件的陈述、辩论和法律意见以及法庭询问调查，二审法院比较倾向于本人的代理意见，并说服被上诉人在法院主持下进行双方调解。经过二审法院的协调，双方达成了调解协议。乐山市中级法院作出（2010）乐民终字第884号民事调解书确认：上诉人作出一定让步，对于水泥量差（41.2万元），由被上诉人在10日内一次性向上诉人支付30万元，双方权利义务终止。本案经过两审程序以及本律师事务所律师对法律意见的坚持和据理力争，终于在经历了一年的长期诉讼中取得了比较理想的效果。
附：一、二审代理词（意见）
代 理 词
（成都市XX混凝土有限公司诉四川XX工程建设（集团）有限公司混凝土工程价款案）
尊敬的审判员：
受原告成都市XX混凝土有限公司的委托，由本人担任其诉四川XX工程建设（集团）有限公司一案的代理人。根据法律规定、合同约定、开庭审理情况以及结合本案具体情况，发表如下代理意见：
一、 本案案由无论如何确定均不影响被告应向原告支付款项以及按合同约定补足水泥量差。
即使本案案由定为承揽合同，被告也应按约履行其合同义务，向原告支付款项、补足水泥的量差。《合同法》第252条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”本案中，根据原、被告双方于2008年1月15日签订的编号为SY2008---001号合同约定，双方对标的（莱佛士帝景工程项目）、价款（分别为125元/立方米、150元/立方米）、材料的提供（由被告提供水泥并详细约定了水泥的强度等级、标号、数量等条款）以及履行期限等进行了约定。
根据《合同法》第256条规定：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。”根据双方合同约定，案中水泥作为甲供料，被告应按约及时提供，而被告并未按法律规定、合同约定向原告提供约定的水泥量，其行为构成违约。而在被告未完全提供材料的情况下，原告只得在垫资的情况下，按约完成了工程量，双方对此已经确认。按照双方合同约定，水泥是作为甲供料，如果被告是按约履行其供料义务的话，双方就不需再对水泥的用量进行确认。因为在合同正常履行的状态下，原告只需按约进行生产、被告只需按约及时提供材料。但被告在提供了部分水泥材料后，就没再按约提供，而是让原告“理解支持”，先垫水泥材料，承诺在结算时向原告补足。因此，被告应该本着诚实信用原则向原告补足水泥量差915.18吨。
《合同法》第263条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”而被告也未按合同约定向原告支付相应价款，已构成违约，根据《合同法》的规定以及合同的约定，被告应当向原告支付违约金。
二、关于违约金的计算问题
合同中对违约金的计算已做出约定。由于甲方当时的工程量不确定，总价款的确定只能根据双方的结算工程量和结算款项而定。根据双方的结算总价款，被告应向原告支付的违约金根据合同约定为289891元。我们认为：人民法院在结合本案具体情况裁定违约金时，应考虑被告违约的持续时间、原告垫水泥材料的资金占用利息、原告为向被告追讨价款、主张权利所花费的差旅费、误工费等因素。
三、对于余款的扣除问题。
对于被告主张的剩余款项中的扣除问题，无原告方确认的款项，不应扣除。
以上意见呈上法庭，请公正持中判决支持原告诉讼请求、维护原告合法权益。
原告代理人：四川盛豪律师事务所
二0一0年一月十二日
补充代理意见（一）
（成都市XX混凝土有限公司诉四川XX工程建设（集团）有限公司案）
尊敬的审判长、审判员：
原告成都市XX混凝土有限公司诉被告四川XX工程建设（集团）有限公司案经过2010年1月12日和2010年4月13日两次开庭审理，根据双方陈述、举证、质证、法庭审理及法庭认证、以及庭审情况及庭审笔录，结合第二次开庭情况发表如下补充代理意见，请法庭重视并公正判决，维护原告的合法权益。
1、 关于水泥的量差，被告已经予以确认，应当按照诚实信用的原则向原告补齐量差。
首先，双方在合同第四条第4项已经明确约定被告应提供的水泥量。这是被告应向原告补齐量差的合同依据。
其次，被告于2009年12月22日向法庭举出的证据也证明了被告应向原告补齐水泥量差。被告举出的证据二4#《成都XX公司加工商砼量》（2009年12月20日，盖有被告的公章）中指出：宏伟公司（原告）水泥用量为8456.99T。请法庭注意：被告确认的是原告的“水泥用量”而不是被告诡辩的被告向原告“提供的水泥量”！因为要完成一定的混凝土方量根据工程建设的规范、定额就需要一定数量的砂、石、水泥等原材料，而关于原材料的提供和数量问题（特别是对于主材料的水泥有非常明确的约定，包括提供方、数量、标号、等级、强度等要求）双方已在合同中有明确约定。这份证据名称为“成都XX公司加工商砼量”，因此，证据内容是证明原告已完成的混凝土方量、应得的工程价款和水泥用量。这与合同中约定的被告应提供的水泥用量是一致和吻合的。而被告确认的水泥用量根据合同约定是应该由被告提供的。现在的证据显示，双方对水泥用量进行了确认（庭审中也进行了质证、认证），说明原告完成的混凝土方量中消耗了8456.99T水泥，而这部分水泥应该由被告提供，但被告并无证据证明其已经按合同约定向原告提供了8456.99T水泥。而原告则举出了被告提供水泥量的每一张单子。从证据规则运用来看，原告的证据占有高度盖然性，符合法律真实的证明标准。人民法院应当采信原告的证据。
再次，在法庭的庭审笔录中，被告特别授权代理人自认原告水泥用量为8456.99T。根据《最高法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，特别授权代理人的承认视为当事人的承认。因此，关于水泥用量既有被告自己举出的《成都XX公司加工商砼量》证据证明，也有庭审中被告特被授权代理人的自认事实予以佐证，请法庭依据法律规则认证这一事实。
最后，根据被告已提供的水泥量和应提供的水泥量，被告应向原告补齐尚欠的915.871T。
2、水泥是甲供料，如果被告已按约履行义务，双方就不需要对水泥量进行确认。
按照双方合同约定，水泥应由被告向原告按完成方量的水泥数量提供。但是，被告并没有足额履行义务。而原告是按照合同约定完成了方量的。对此，被告也已经确认并办理了结算手续。原告完成合同约定的混凝土方量的水泥用量经被告确认是8456.99T，按照合同约定，这8456.99T水泥应当由被告提供。而被告实际提供的水泥量只有7541.18T。这有原告留存的被告的供应小票为证。而被告并无任何证据证明其提供水泥的记录。在工程完成时，被告在结算中才单独对水泥问题确认，确认的结果是被告提供的水泥存在量差，需按约补齐。原告起诉后，被告也找原告协商解决，要原告“少要点”。如果被告一直都理直气壮地认为自己已经完全提供了水泥，那又何必再跟原告多次协商要求“少给点”呢？在达不成协商办法后，被告干脆把案件搞混，找出一些与本案无关的理由、概念使一个很简单的问题复杂化。而其手段不过是混淆“水泥用量”和“提供水泥量”。根据日常经验法则和逻辑，如果这8456.99T水泥被告是完全提供给了原告，那么，根据合同约定，双方在结算时只需要确认价款、不需要对水泥量进行确认的。这就如双方并不对砂、石用量进行确认一样。因为水泥本来就是甲供料，如果被告已足额提供，那么又何必多此一举再来确认被告是否提供。可见，被告是在诡辩概念、混淆法庭视线。但是，无论被告怎么诡辩与混淆，根据证据显示和庭审笔录记载以及在人民法院的司法智慧之下，被告是不能蒙混过关的！对于被告的不诚信行为，请法庭重视。
以上意见请法庭考虑，判决支持原告诉讼请求、维护原告合法权益。
原告代理人：四川盛豪律师事务所
二0一0年四月十五日
补充代理意见（二）
（成都市XX混凝土有限公司诉四川XX工程建设（集团）有限公司案）
尊敬的审判长、审判员：
原告成都市XX混凝土有限公司诉被告四川XX工程建设（集团）有限公司案经过2010年1月12日、2010年4月13日、2010年6月10日三次开庭审理，根据双方陈述、举证、质证、法庭审理和法庭认证、以及庭审情况及庭审笔录，结合第三次开庭情况再次发表如下补充代理意见，请合议庭对本次补充代理意见予以特别重视并依据法律规定、合同约定、相关证据结合本案具体情况，运用逻辑推理和日常生活经验公正判决。
一、 提供水泥量的证据应由被告举出而不应该由原告证明，而被告完全不能提供其已按约履行义务（提供足额水泥），应承担举证不能的法律后果。
首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号，以下简称“证据规定”）第5条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”案中双方合同义务大致可分为两部分：1、被告的义务：提供水泥、给付价款；2、原告的义务：按约生产、保证质量。本案中，被告已对原告完成的混凝土方量和价款进行了确认，说明原告已按约履行了自己的合同义务。而被告是否按约履行了自己的提供水泥的合同根本义务呢？根据《证据规定》，应由其自己承担证明自己履行合同义务（提供水泥）的责任。而被告举出的证据和在庭审中的陈述，均不能证明其履行了合同义务。
其次，原告对于被告是否向其提供水泥并不负有举证责任。特别提请法庭注意的一点是：被告是否提供了水泥、提供了多少水泥应该由被告举证证明，原告不负有举证责任，这就是“消极主张不举证”的证据原则。而原告向法庭举出了被告已提供的水泥量证据，对被告未完全履行其提供水泥的事实进行了推进。在被告不能举出其足额提供水泥量的情况下，根据高度盖然性占优势的法律真实的证明标准，《证据规定》第63条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定，足以认定被告没有完全履行其提供水泥的合同义务，被告应当向原告补齐水泥量差。
二、未进行“书面通知”不构成合同权利的丧失。
道理很简单，《合同法》同样有规定：法律、行政法规规定应当采取书面形式订立合同的，应当采取书面合同。同样在工程建设的许多合同中都有类似要求“书面通知”的约定，简单举建设部和国家工商行政管理局颁发的《建设工程施工合同示范文本》中，关于签证、索赔等事项都严格要求了“书面”，但即使没有“书面”最后在法院审理下，施工单位的合同权利同样得以保护。这种规定都属于是“倡导性规范”，因为法律和合同并没有规定没有“书面形式”合同就不成立、不生效，就会构成合同失权。原告依据合同向被告主张补齐水泥量差是基于合同的约定、原告已完成方量和被告对原告水泥用量的确认。
三、被告主张自相矛盾。
在庭审中，被告一会儿主张8456.99T水泥是其提供，一会儿又主张水泥量差是原告“节约”的，但都没有相关证据予以证明。非但如此，被告主张的这两种假说又构成了矛盾。首先，被告对实际水泥用量为8456.99T是不持疑义的，也进行了确认，这从被告提供的证据二（4#）和被告特别授权代理人的自认中得到了印证。如果真如被告所说，8456.99T水泥是其提供的话，那么，根本就不存在所谓“节约”一说。因为被告都已经承认了实际用去了8456.99T水泥，又何来“节约”呢?这岂不矛盾？对于同一事实只能有一种结论，这是常识问题，可见被告在模糊概念、混淆视听！其次，如果被告真的已经证明了原告“节约”，那被告为何不提反诉要求原告返还？这不合常理。再次，根据双方确认的完成方量、合同约定的提供水泥量，工程建设规范、混凝土配合比设计等技术规范，要完成合同约定的方量会消耗多少水泥通过计算不难得出。
四、本案的三个关键点。
1、合同约定被告应提供的量；
2、被告已提供的量；
3、被告确认原告的用量。
提供足额的水泥量本就是被告的合同根本义务，被告未按约提供足额的水泥量，应当向原告补足量差。
请人民法院依法判决！
原告代理人：四川盛豪律师事务所
二0一0年六月十一日
代 理 词
（成都市XX混凝土有限公司与四川XX工程建设（集团）有限公司上诉案）
尊敬的审判长、审判员：
受上诉人成都市XX混凝土有限公司委托，由本人担任其与被上诉人四川XX工程建设（集团）有限公司上诉审程序的代理人，根据本案一审查明的事实情况、证据材料、法律规定以及本案的具体情况，发表如下代理意见，望法庭予以特别重视并采纳，维护上诉人的合法权益不受任何形式的侵害！
一、 关于违约金裁决过低的问题。
一审法院判决被上诉人承担25000元违约金的法律依据是《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（以下称《合同法解释》（二））第29条。我们认为：一审法院适用的法律依据是正确的，但裁决的数额过低，不符合公平和诚实信用的民法精神。理由是：《合同法解释》（二）第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”这条规定了人民法院在裁决违约金时的基本原则是：1、公平与诚实信用；2、合同履行情况；3、过错程度；4、预期利益。综合本案的审理查明情况来看，被上诉人违反了诚实信用的合同履行原则，在工程结束后应付款时间届至时没有依据诚信向上诉人付款并一拖再拖，长达一年多时间，经上诉人三番五次催其付款并履行合同义务时推委拖延，被上诉人长期不履行合同义务、致使上诉人收回款项和水泥的权利等预期利益长期得不到满足。上诉人为主张权利不得不提起诉讼，花费了诉讼费、律师费、差旅费、误工费、资金利息损失等。对此，被上诉人具有严重的过错。被上诉人的不诚信行为是造成上诉人长达一年多得不到拖欠的款项和应给付的水泥915.81吨。这些因素都是人民法院在裁决违约金数额时应当考虑的因素而不应当只考虑利息损失的问题，因为，利息本来就是拖欠款项的法定孳息。而一审法院裁决的违约金数额明显过低，请求二审法院本着公平的原则和本案具体情况对一审法院的此项裁决予以纠正、增加违约金数额以维护上诉人的合法权益。
二、 关于水泥量差的问题（本案的焦点）。
关于水泥量差的问题作为庭审的焦点，代理人认为一审法院没有在庭审中已查明的事实和证据材料的基础上适用法律，导致错判，偏袒了被上诉人、损害了上诉人的权益。一审关于水泥量差的判决是错误的，请求二审法院改判。理由是：
1、一审法院罔顾庭审查明的事实和证据材料。
一审庭审查明以下事实：
1）双方签定的编号为SY2008—001号合同第四条约定被上诉人应供给上诉人的水泥量为8456.99吨；
2）双方对水泥用量的确认是8456.99吨（根据庭审笔录记载：被上诉人的特别授权代理人在庭审中自认上诉人水泥用量为8456.99吨，同时，被上诉人举出的证据《成都XX公司加工商砼量》也确认上诉人水泥用量为8456.99吨）；
3）上诉人收到的被上诉人已交付的水泥量7541.18吨（小票记录）；
4）根据合同第四条的约定以及经确认的上诉人完成的工程量为22574.325立方米。而完成22574.325立方米所需要消耗的水泥量跟合同约定的被上诉人应该提供的水泥量是相吻合的。但整个庭审中被上诉人并未举证证明其已向上诉人履行了合同义务（按合同约定提供了8456.99吨水泥）。
2、一审法院没有按法律规定对案件进行判决。
上诉人以及代理人在一审中均多次申明，本案是合同纠纷，应按照法律关于合同纠纷处理的规则进行判决。但一审法院完全不听取我方的意见，故意对法律作有利于被上诉人一方的解释，明显偏袒被上诉人一方。
本案根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条：“在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”根据双方的合同约定，水泥应该由被上诉人及时、足额提供给上诉人，这是被上诉人的根本合同义务。因此，对于被上诉人是否依约及时、足额向上诉人给付了水泥，按照最高法院的证据规则规定应该由被上诉人举证证明，而不是由上诉人证明被上诉人是否履行了义务，因为上诉人对水泥的提供不负有履行义务，这一点，双方签定的合同中约定的非常明白！如果被上诉人不能举证证明已足额提供了合同约定的水泥量，则应承担举证不能的后果。对于这一点，我们在一审过程中多次向一审法院进行申明，希望一审法院对法律的规定予以重视，但一审法院却在这个问题上进行了颠倒，把本该由被上诉人一方承担的举证责任转嫁到了上诉人身上，这既是不合法的也是不公平的，完全是对被上诉人的偏袒！对此，我们再次重申：请求二审法院严格按照这一法律规定予以纠正。
被上诉人举的证据《成都XX公司加工商砼量》中明确了水泥的用量是8456.99吨，这是对水泥用量的确认，并不是一审法院在判决书中所说的：“是被告为证明其提供的水泥总量符合合同约定而提交的证据”！一审法院偷换“水泥用量”和“水泥提供量”的概念、偏袒被上诉人过于明显！被上诉人要证明自己提供的水泥量，应出示其每次提供的证据，而被上诉人并没有提供这方面的证据。一审法院却不顾法律和证据予以判决！
三、关于诉讼费的裁决问题。
在这个问题上，更看出一审法院对被上诉人的偏袒！被上诉人拖欠上诉人的款项长达一年多，上诉人索要未果不得已寻求法院的保护，被上诉人对此负有严重的过错，应该由被上诉人独自承担一审、二审的诉讼费。一审法院对诉讼费的裁决是让上诉人承担了绝大部分，而被上诉人只承担一小部分。这能叫人心服吗？这能叫公平裁决、平之如水吗？
综上所述，我们认为一审法院在审理本案过程中，明显偏袒被上诉人一方，对上诉人提出的事实、证据和法律依据完全不考虑，是明显的地方保护主义！
以上意见呈请法庭，请公正裁决，对一审法院的错误予以纠正、维护上诉人合法权益不受任何形式的侵害！
上诉人代理人：四川盛豪律师事务所
二0一0年十一月二十二日
