近日，国家市场监督管理总局（“总局《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》三部与《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）配套的规章，三部规章将于2019年9月1日起施行，原国家工商行政管理总局颁布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为规定》《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》将于三部规章施行的同时废止。
尽管三部规章新颁布之后，中国国家发展与改革委员会（“发改委”）此前颁布的《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》并未废止，但由于我国反垄断执法职能已经统归于总局，在三部规章生效后，发改委颁布的相关规定事实上也将无法适用。
与此前的规定，三部新规章有一些新的突破和细化。本文将着眼于《禁止垄断协议暂行规定》和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的一些重要变化。之后还会陆续有文章分析其他变化。
1. 垄断协议：
（1）在垄断协议的形式方面，《禁止垄断协议暂行规定》不再对价格与非价格协议进行区分。这主要是由于三家反垄断执法机构合并后的结果。《禁止垄断协议暂行规定》第七条至第十二条采用列举的方式说明了垄断协议的种类，除第十二条为纵向价格垄断协议外，其余均为竞争对手之间的垄断协议。与此前的规定相比，《禁止垄断协议暂行规定》对《反垄断法》有进一步的细化，丰富了垄断协议的具体类型。且与列举式的垄断协议对比，《禁止垄断协议暂行规定》第十三条同时规定：“不属于本规定第七条至第十二条所列情形的其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止”。《禁止垄断协议暂行规定》也规定了认定此类协议是否属于垄断协议时需要考量的因素，增强了法律的可操作性。
这种“列举式”和“兜底式”的规定相对比，笔者认为《禁止垄断协议暂行规定》暗示了对于“列举式”的垄断协议协议，一经发现协议的存在，即可推定协议违法，无需证明排除、限制竞争的效果存在。这对于此前存在争议的价格转售等行为违法性质的判定提供了明确的方法。原因在于《禁止垄断协议暂行规定》第十三条的措辞不同于此前的兜底条款，与第七条至第十二条列举的协议相比，其他类型的协议需要具有排除、限制竞争的效果才能认定为垄断协议，也即执法机关应当在证明了排除、限制竞争的效果存在之后，才能对涉事经营者依据《反垄断法》处罚。笔者认为，作为对比，采用“列举式”的协议执法机关则无需再行证明排除、限制竞争效果的存在。这与三家原有的执法机关的执法行为一致。
（2）《禁止垄断协议暂行规定》延续了发改委对于转售价格维持的执法原则。一旦存在转售价格维持的行为，执法机关不需要证明该行为是否存在排除、限制竞争的效果。尽管理论上执法机关不限制涉案企业可以自己去证明其转售价格维持的行为不具有排除、限制竞争的效果，但是在实践中面临执法机关的调查，这是极其困难的。在广东高院关于格力限制转售价格一案中，法院确立了在审查转售价格维持的民事案件中，法院需要先评估涉及的转售价格维持行为是否具有排除、限制竞争的效果，即先评估涉及的转售价格维持行为否是垄断协议。尽管在很多场合，法院和执法机关都表示要统一双方的分歧。但是，收效甚微。作为部门规章，《禁止垄断协议暂行规定》对于法院没有约束力。因此，在今后相当长的时间内，企业将会继续面临法院和反垄断执法机关在面对转售价格维持行为时采取不同的评估方式。
（3）在豁免制度方面，与以前的规定相比较，《禁止垄断协议暂行规定》细化了豁免制度，明确了总局认定符合《反垄断法》第十五条规定进而得到豁免的考量因素，如协议的形式和效果、协议的必要性等，对于使消费者从中受益这一获得豁免的必要条件，《禁止垄断协议暂行规定》也列举了价格、质量和种类三个因素可供参照。同时，《禁止垄断协议暂行规定》也规定了决定豁免的相关程序，这使得较为原则性的豁免规定有了一定的可操作空间。
（4）在宽大制度方面，《禁止垄断协议暂行规定》第三十三条和第三十四条规定了宽大制度。第一个主动向总局主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的可以被免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻罚款。对于其他位次的申请者，也规定了可以减轻罚款的具体比例。与此前相比，罚款减轻的比例更为细致。
明确的罚款比例固然可以使垄断协议的参与者一定程度上可以预见减轻罚款的程度，进而鼓励垄断协议的参与者积极配合总局的工作，提高执法效率。但另一方面，对于第一个申请者不再完全是100%豁免罚款，总局具有80%-100%减免罚款的自主裁量权。这可能导致的情况是，在垄断协议尚未被发现的情况下，上述规定会在一定程度上抑制经营者主动“投案”，一定程度上增加了执法机关发现垄断协议存在的难度。
（5）较为可惜的是，在征求意见稿中规定的安全港制度并没有得到保留。此前，我们认为安全港制度的设立可以为经营者的商业行为提供一定的明确性。但也有另一种观点认为，《反垄断法》并未对“安全港”制度的市场份额等要素做出规定，上位法依据不足。宜在以后的工作中进行进一步研究论证。
笔者认为，尽管“安全港”制度并未能在规定中得到保留，但笔者认为，对于经营者之间的联合采购协议、联合开发协议、专业分工协议、区域限制协议等没有落入《禁止垄断协议暂行规定》第七条至第十二条规定的类型的协议，此前拟设置的“安全港”制度仍然可以作为企业内部合规的参考。
2. 滥用市场支配地位：
《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》较此前的规定在实体上有了更多的细化：
（1）在评估市场支配地位方面，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》提供了更多可供考量的因素。尤其是该规定将互联网行业的各类因素纳入了考量范围，如相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等。在认定知识产权领域经营者是否具有市场支配地位时，可以考虑知识产权的可替代性、下游市场利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人的制衡能力等因素。在考虑相关市场进入难度时，增加了获取必要资源的难度、采购和销售渠道的控制情况、资金投入规模、技术壁垒、品牌依赖、用户转换成本、消费习惯等作为考量因素。
此前的规定并不如《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》详尽，尤其是针对互联网等新经济行业，如何应用《反垄断法》也曾为实务界带来难题。如今这些更为具体的规定，将使得经营者，尤其是一些新兴行业的经营者能够更为清晰地评估自身的市场地位，对自身商业行为的合规性的认识将会更加明确。同时也为执法机关对新经济行业的执法行为提供法律基础，执法机关将会更好地保护消费者的合法权益。
（2）针对滥用市场支配地位的具体行为，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》几乎为每种滥用行为都设定了合理理由，且和此前的规定有一定变化。如拒绝交易的正当理由增加了：“(一) 因不可抗力等客观原因无法进行交易……(三) 与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损”；限定交易的正当理由增加了：“… (二) 为保护知识产权所必须；(三) 为保护针对交易进行的特定投资所必须”；搭售或交易时附加其他不合理的交易条件的正当理由包括：“(一) 符合正当的行业惯例和交易习惯；(二) 为满足产品安全要求所必须；(三) 为实现特定技术所必须；”差别待遇的正当理由包括：“(一) 根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；(二) 针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”等。且在正当理由的兜底条款，增加了“有关行为是否为法律、法规所规定”、“有关行为对经营者业务发展、未来投资、创新方面的影响”以及“有关行为是否能够使交易相对人或者消费者获益”等三个评估要素。
依据《反垄断法》的规定，“没有正当理由”是构成滥用市场支配地位的前提，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》对正当理由的设置使得具有市场支配地位的经营者评估自身行为合法性之时，有了更多的依据，避免了不必要的合规成本。新增的正当理由也充分体现了执法机关对知识产权保护的重视，防止其他经营者搭便车，也增强了经营者进行创新、投资的积极性。
（3）此外，笔者注意到在对垄断低价部分的规定中明确：“认定低于成本的价格销售商品，应当重点考虑价格是否低于平均可变成本”。这一规定体现了之前国家工商行政管理总局的执法实践，如“利乐滥用市场支配地位案”。此前的规章中并无对成本计算方式的详细说明。所以，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》关于成本价格的规定值得肯定。
尽管经济学关于如何确定低于成本价并没有统一的结论，但是实践中，以欧盟为代表的一些反垄断执法地区和国家倾向于采用平均可变成本做为确定是否低于成本价的标准。鉴于篇幅的限制，笔者在此就不展开论述可变成本作为判断是否低于成本价的标准的合理性。确定平均可变成本作为是否低于成本价从而判断是否构成滥用市场支配地位（垄断低价）为具有支配地位的企业的日常反垄断法合规提供了更为明确的指引。
综上，无论《禁止垄断协议暂行规定》还是《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，与此前的规定均有很大的进步，不仅仅在于细化的实体性规定，也在于统一了执法程序。尽管存在一些不足，如安全港制度的缺失，但也明确了一些考虑因素，为企业的日常反垄断法合规提供了明确的指引。
