中国加入世贸组织后，外国企业在中国申请了大量专利，逐步形成了对中国企业的专利“包围圈”。我国在《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》以及其他相关条例中虽有关于限制知识产权滥用的法律规定但较为零碎，因此有必要借鉴欧盟的《技术转让规章》和美国的《知识产权许可的反托拉斯指南》，并进一步提出了要冲破外国企业专利技术的设围，主要体现在制订反垄断法并处理好反垄断法和知识产权法的关系；充分借鉴欧盟竞争法关于限制知识产权采取的一般禁止与豁免和单独豁免以及美国的评估分析方法及法律适用原则；我国企业应利用外国的知识产权保护自身。
一、外国企业在我国专利技术形成合围之势
1999年，日立、东芝、松下、三菱电机、时代华纳、JVC六大技术开发商(简称6C)发表了《DVD专利联合许可》的联合声明，宣称6C拥有DVD核心技术的专利所有权，世界上所有从事DVD专利产品的厂商，都必须向其购买专利许可才能从事生产。[1]对于中国厂家来说，每台DVD产品售价约800-900人民币，而专利使用费则将高达170多元人民币。中国企业于2002年卷入了这场DVD知识产权之争，但是一波未平，一波又起。2003年2月，日韩和欧盟等九家企业组成蓝光光盘联盟，推出单张容量16GB蓝光DVD光盘，并开始对其他企业技术专利使用授权[2]。而2003年初，美国思科公司在美国德克萨斯州马绍尔的联邦法院提起诉讼，控告中国深圳的华为技术有限公司盗用了其路由器操作系统源代码、该操作系统的用户操作界面、用户手册、技术文档以及5项与思科公司路由器协议相关的专利技术，索赔数亿美元[3]。以上是在一些高新技术产业外国企业利用知识产权对我国企业进行攻击，不仅如此，在我国的传统产业市场也面临着严峻的挑战。2003年，汽车和摩托车领域的官司有丰田诉吉利商标侵权[4]、本田诉立帆侵权[5]、日产帕拉丁诉长城汽车“赛影”SUV抄袭[6]。据统计，外国公司在我国获得的通讯、半导体专利申请数量占我国同类授权专利的90%以上，医药行业占70%以上[7]。除此以外，2002年我国71%的出口企业、39%的出口产品受到国外技术壁垒的限制，造成损失高达170亿美元[8]。随着经济全球化的脚步日益加快，中国加入世界贸易组织后，欧美日韩的企业和跨国公司在中国大量申请专利，逐步形成了对中国企业的专利“包围”，而这种专利封锁目前有愈演愈烈的迹象。
二、中国现行涉及知识产权滥用的法律
我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，但是这并不意味着我国现阶段就没有任何这种性质的法律规范。比如《民法通则》中有禁止权利滥用的基本原则，另外在我国《合同法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》以及其他相关条例中都有反垄断性质的规范。
关于《合同法》的规定。1999年制定实施的《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者损害他人技术成果的技术合同无效。”第334条规定：“技术转让合同可约定让与人与受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”这就使未合并前，原《技术合同法》的相关规定得以保留。该法第355条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。”这又使有关技术合同中不得含有限制性条款的规定在《合同法》实施后仍然得以适用。
关于《反不正当竞争法》的规定。1993年制定实施的《反不正当竞争法》的有关条款虽然不是专门针对知识产权领域行为的，但同样也可适用于涉及知识产权的有关行为。该法第12条规定：“经营销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”该法第15条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。”“投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”这种关于搭售和串通投标行为的法律规范一般理解为可使用于与知识产权有关的方面。
关于《对外贸易法》的规定。2004年重新制定，2004年7月1日实施的《对外贸易法》第五章“与对外贸易有关的知识产权保护”特别规定了控制知识产权滥用的内容，尤其第30条规定“危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害”；第六章“对外贸易秩序”第32条更是直接规定了反垄断的内容“在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。在对外贸易经营活动中实施垄断行为，危害市场公平竞争的，依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”这有利于在对外贸易领域对知识产权滥用行为进行法律规制，可以在一定程度上弥补我国在这方面总体上的不足。
关于相关条例的规定。1983年9月20日国务院发布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第46条规定，合营企业订立的技术转让协议，应经企业主管部门审查同意，并报审批机构批准。同时，技术转让协议不得含有为中国的法律所禁止的不合理的限制性条款。国务院2001年12月10日发布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条明确列举了技术进出口合同中不得含有的7项限制性条款。而且与以前不同的是，这里不得包含的限制性条款是强制性的规定，是不许变通的。
从以上我国现行的有关规制知识产权滥用的法律法规中，我们不难看出，形式上这些法律规范分散于若干种部门法或是相关的条例中，极其零碎，不够完整。从内容上看，现有的规范只是适用技术合同和有关的对外贸易活动中，不是普遍针对我国市场经济中关于知识产权滥用的行为，在某些特定领域能起到一定作用，但适用范围过于狭隘。另外，随着我国加入世界贸易组织，相关的法律规范也应跟着予以更新调整。总体上来讲，我国没有专门的、系统的针对限制知识产权滥用和反垄断的法律，甚至可以说，在这方面我国法律还是一片空白，面对着国外企业专利技术设围，我国法律界可以说是任重道远。
三、国外对知识产权滥用的反垄断限制
(一)欧盟对知识产权滥用的反垄断限制
为了弥补我国在限制知识产权滥用方面的法律空白，我国有必要借鉴一下欧美等国关于限制知识产权滥用方面的法律，下面先介绍一下欧盟在这一领域的法律规定。为了协调竞争法和知识产权法的冲突，欧共体有关机构一直在进行着不断的尝试。在长期的实践摸索中，欧盟竞争法发展确立了关于运用知识产权的三大基本原则：知识产权的所有权中，“存在权”与“使用权”相区别原则；权利耗尽原则；同源原则。对于第一个原则，欧洲法院在判例中指出，保护的只是知识产权所有权的“存在”，而对所有权的“使用”应受到有关禁止性规范的约束。近些年来，欧盟竞争法在规制知识产权行使行为方面已表现出了相当的作用。在1995年的迈吉尔案[9]中，欧洲法院确认欧盟委员会有权通过实施强制性的著作权许可来处理滥用拒绝许可的行为。另外，法院裁定《欧共体条约》中的竞争规则可以被用作防止知识产权人取得拥有相似技术的竞争对手公司，运用掠夺性的折扣和价格策略以及产品捆绑的基础。另外，欧盟委员会发展了一系列的整批豁免，包括对知识产权许可协议条款加以详细规定的技术转让的新规章。
1996年1月31日，欧共体委员会颁布了关于对若干类型的技术转让协议适用条约的第85条第3款的第240号规章，一般称为《技术转让规章》(以下简称规章)[10]。该规章自1996年4月1日起施行，至2006年3月31日止。它明确规定了《欧共体条约》中的竞争法条文对与知识产权有关的各种技术转让条款的禁止、限制和豁免，扩大了原先的“白色清单”的范围，同时缩小了“黑色清单”的范围。这反映了在新技术革命和产业革命的条件下，以及在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)生效之后，欧盟在平衡竞争法和知识产权法的冲突方面的新动向。
《规章》的正文部分共13条，其中，第1条为基本豁免条款，规定集体火苗适用的条件和基本范围，凡符合规定条件并在豁免范围内的技术许可协议，不受《欧共体条约》第85条第(1项)的约束；第2条为“白色清单”条款，列举了一般不影响竞争不妨碍获得豁免的许可合同条件；第3条为“黑色清单”条款，规定凡包含本条列举的限制性条款的许可合同，皆不与豁免，而且不适用合同无效的可分性规则，以防当事人规避法律；第4条为“灰色清单”和通知异议程序条款，规定既不在基本豁免和白色清单之列，又不在黑色清单之内的限制性许可合同条件，尤其是本条列举的合同条款，其当事人可将许可合同事项通知欧共体委员会，如后者在四个月内未提出异议的，即视为已获得豁免。
除了以上专门针对专利和技术秘密的许可协议的集体豁免规定以外，欧共体也有关于其他方面知识产权如商标权和著作权转让的规范，尤其是欧洲两级法院在这方面的判例法。
(二)美国对知识产权滥用的反垄断控制
集中反映美国反托拉斯法在这一领域的丰富经验和最新发展动向的是美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》(以下简称指南)[11]。该《指南》就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯问题，系统的说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用规则。
《指南》首先分析了知识产权法和反托拉斯法的关系，指出他们有共同的目的，就是促进创新和增进消费者福利。《指南》包括的三个一般原则：第一，在确认是否触犯反托拉斯法时，反托拉斯部门将知识产权和其他财产同样对待；第二，反托拉斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力，即知识产权作为垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的结论；第三，反托拉斯部门承认知识产权许可行为让企业将各种生产要素结合起来，因而一般是有利于竞争的。
《指南》指出，如果一项许可合同有可能对现有的或者潜在的商品或者服务的价格、质量、数量、多样性产生不利影响，就存在是否触犯反托拉斯法的问题，会受美国反托拉斯部门的关注。美国反托拉斯部门在判断知识产权许可合同是否违反托拉斯法的规定时，一般要进行如下的分析评估：首先，分析评估许可合同可能影响的市场领域；其次，分析评估许可合同当事人之间的关系性质；第三，分析评估许可合同限制条款的原则架构。
《指南》指出，反托拉斯部门在运用合理原则对知识产权许可合同进行分析评估时的一般规则。包括市场架构状况，协调和排斥涉及排他性的许可合同，效率与正当理由，反托拉斯的“安全区”。同时对许可合同中的常会遇到的一些限制性条款的具体分析和说明，主要涉及横向限制、维持转售价格、搭售协议、排他性交易、交叉许可与联营协议、回售以及知识产权的取得等。
当然，《指南》只是咨询性政策说明文件，既无法约束当事人提起自诉，也不能约束法官审判，但它较好的总结了执法部门和判例中在这一领域的丰富经验，简明的阐释了两机关对知识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追穷原则，使以往有关认识上的分歧和实践中的不同做法渐趋统一，为公众判断其许可合同行为是否会触犯反托拉斯法提供了指导。
四、中国如何突破国外企业专利技术设围
如上所述，中国面临的形势十分严峻，国外企业专利技术设围愈缩愈紧，中国在这方面的法律应对却未明朗；学界呼吁制定《反垄断法》的声音日益响亮，看来《反垄断法》的制定也是大势所趋。但是《反垄断法》的制定不可草率。笔者以为，要出台一部好的《反垄断法》，必须处理好它与现行《知识产权法》关系，以及充分借鉴吸收欧盟与美国在这方面立法的优点经验(当然，要想真正打破这种知识产权铁壁合围还必须依赖我国企业自身的努力在竞争中树立自己的强势地位)。
1、《反垄断法》规制国外企业专利技术的滥用，并正确处理与《知识产权法》的关系。要想突破外国企业利用专利技术在中国市场设下的重重包围，我国首先应当建立起行之有效的反垄断法律制度，这里主要指制定比较系统完整的《反垄断法》。笔者认为通过这部法律建立起的反垄断法律制度应当适用于知识产权领域，但应当设立专门的章节明确区分何种行为是正当行使知识产权，即可作为反垄断法适用的例外，何种行为是滥用知识产权以致垄断或限制竞争。当然要达到以上目的，就必须处理好《反垄断法》与《知识产权法》的关系。首先，我们先来分析一下《反垄断法》与《知识产权法》的相同点。就这两者制定的目的来看，都是为了鼓励竞争，对社会资源的优化配置起到进一步的调节作用，提高利用效率，增加社会财富。当然两者的不同也是显而易见的。知识产权作为一种私权，一种财产权，通过权利人的专有权加以保护，用某种限制竞争的方式，激发人们不断竞争不断进取，以争取获得这种权利，积累更多的财富。而反垄断法体现为一种公权，通过禁止限制竞争行为来推动竞争，以防止某些垄断行为损害现实的和潜在的竞争，通过不停的竞争来刺激社会财富多元化增长，在百花齐放，百家争鸣中迸发出无限的活力。可见这两种法律仅仅是手段不同，方式各异，最终是殊途同归。只是在这两法并存当中似乎又不可避免的会产生冲突。一个要保护私权，一个要遏止过度膨胀的私权。这两者的交锋点就在于一个“度”的问题，确认这个度是妥善协调两法的关键所在。笔者认为，要衡量好这个度应依据以下两点：一由知识产权所引起的某个控制程度是否阻碍了同类技术的进一步创新，是否有利于社会财富的总体增加。二是这种知识产权是否取得了市场支配地位，能够在较大程度上排斥其他竞争对手，逼迫消费者或者用户只能专购。另外，我们从量和质两个角度也可以进一步考察。量的一方面，可以检测出该知识产权所生产的专利产品达到了多大的市场份额，这可以由各个行业或部门专门制定出一套衡量标准，达到有效控制的目的。质的一方面，可以充分考察该类技术的创新是否必须都得依赖该项专利技术，一旦脱离，创新几乎难以进展。
2、充分借鉴欧美两国在限制知识产权滥用方面的成功经验。正如前文所提到的那样，欧盟竞争法对限制性的知识产权采取一般禁止与豁免和单独豁免。由于欧盟执法机关专门发布了集体豁免的规章，其中明确列举规定了应受禁止、不予禁止与可受豁免的许可合同条款，这就使律师们可以方便安全的根据这一规章起草出标准许可合同条款供客户选用，而不用冒违反竞争法的风险。在特殊情况下当事人还可以就某些受禁止的许可合同条款事先向执法机关申请获得单独豁免。美国的《指南》所提出的评估分析的方法以及法律适用原则都有很多可取之处，便于在实践中操作应用。另外，笔者对于学者乔生先生所提出的“重视对WTO总体思想及基本原则的深入研究”和“从国情出发”[12]的观点非常赞同。这两点的提出进一步要求我们不仅要与国际接轨，更要注意不可生搬硬套而要从我国的实际出发。
3、我国企业在国外申请专利技术，利用外国的知识产权法保护自己。制订相关法律仅仅是保护我国企业在知识产权和反垄断方面的利益，但要真正突出重围恐怕还得靠我国企业走出去。第一，加速核心技术的原发创新，突破国际专利封锁。例如，我国东信公司成功的把专利技术延伸到美国，打破了国际市场专利壁垒贸易封锁[13]。第二，运用“万国专利”创新。例如中国无锡小天鹅公司在全国首家建立了由1300件中国专利、527件欧洲专利、398件日本专利和428件美国专利等4000多件专利信息组成的“万国专利”技术信息库，广泛运用国际专利信息成果，有针对性的进行自主技术创新。第三，实施专利创新本土化，提升国际市场核心竞争力。本土化恰恰是我们的优势所在，重复挖掘自身潜力对于我们来说十分有利。面对愈加严峻的国外企业专利技术设围，我国若能借鉴欧美等国的成功经验，针对自身特点制订出有利于长远发展的《反垄断法》，协调好与知识产权保护的关系，不断增强企业自身竞争力，相信突出重围指日可待。
参考文献:
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[2]邹明波.把握专利创新的主动权[J].质量与效益,2003,(6):38-401
[3]乔生.中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考[J].法律科学,2004,(1):109.
[4]商海观潮:如何应对跨国公司的知识产权陷阱[D].
http://www.blogchina1com/new/display/25601.html.
[5]商海观潮:如何应对跨国公司的知识产权陷阱[D].
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[6]商海观潮:如何应对跨国公司的知识产权陷阱[D].
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[7]吕薇.跨国公司利用知识产权占领我国市场[N].中国食品报,2003-10–20.
[8]程明霞.《外贸法》重修,能否消解跨国公司滥用知识产权之痛?[N].经济观察报,2004-03–13.
[9]唐广良.知识产权研究[M].北京:中国方正出版社,2001.
[10]王先林.论我国知识产权领域的反垄断立法[J].中国工商管理研究,2001,(4).
[11]唐广良.知识产权研究[M].北京:中国方正出版社,2001.
[12]乔生.中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考[J].法律科学,2004,(1):109.
[13]唐广良.知识产权研究[M].北京:中国方正出版社,2001.
作者简介：雷遥，男，南京财经大学法学院；仲春，男，南京财经大学法学院副教授。
原载于西南民族大学学报2004年第2期。
